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其次,使相对人产生对行政机关未来行为的预期,并安排了自己的生产、生活,也就是有着信赖行为。

但宪法的成文化过程总是伴随着少数特例。如学者所说:从法律适用的角度,对于一个拥有成文宪法,并且被确立为宪法权威依据的国家来说,似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位。

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而内容的开放性则使宪法连通审查对象,通过向后者开放从而使自身获得整合与发展。事实上,随着审查活动的不断展开,宪法团的内容获得不断发展,并不像bloc一词的字面含义那样坚硬和固定。[11]近现代以来,绝大多数国家都采取成文宪法模式,我国自清末立宪以来也走上了不断制定成文宪法典的道路。参见刘政:《我国现行宪法修改的原则、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修宪回顾》,载《中国人大》2002年第21期。因此,它高度综合了当时不同时期和国家的宪法渊源实践,既表达出对形式法治的普遍向往,又启迪着现代成文宪法渊源理论,当称之为宪法渊源的古典学说。

形式的封闭性是为了防止审查的恣意性,更防止宪法本身被泛化甚至倾覆。转致的方法是一种源自大革命的宪法传统,自1791年宪法开始的各部宪法大多仅规定政体问题,同时对人权宣言予以转致性确认。因此,不能简单地将警告作为声誉罚的当然种类,也就不能简单地将警告作为处罚型声誉制裁的种类,而只有公开实施的警告才属于处罚型声誉制裁。

第二种是行政执法机关将一些具有特殊社会影响的行政处罚决定在政务新媒体(官方微博、微信公众号、抖音账号等)上主动公开。但如果行政相对人不主动履行改正义务,那么就必须要由后续的实力行政行为(行政强制执行)确保改正义务的强制实现。[24] 马迅:《行政处罚决定公示——挑战与回应》,《江淮论坛》2017年第5期。2021年修订生效的《行政处罚法》中将通报批评设定为行政处罚的一般种类,作为与警告并列的声誉罚之一。

关键词:  行政执法 声誉制裁 通报批评 违法事实公布 一、问题的提出 公法上的声誉制裁通常是指国家公权力主体在权力行使过程中,披露相对人负面信息、降低相对人社会评价的行为。基于这一思路我们可以勾勒出以下的图示: 根据上图所示,我们将行政执法中的声誉制裁区分为 确认型声誉制裁公示型声誉制裁处罚型声誉制裁三种理想类型,每一种声誉制裁都包含了若干下属分类,以下将依次进行具体分析。

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[38]可以看出,这些实体标识中都使用了黑字,体现了行政执法机关对违法主体公开表达的、主观上的谴责与诘难,可以理解为事实上的通报批评行为。(一)通报批评类处罚型声誉制裁 通报批评是最典型的处罚型声誉制裁。从上述法律规范中也可以看出,公开谴责常会与通报批评同时出现在同一条文中。人格羞辱类的处罚型声誉制裁虽然单从行政执法机关实施的行为本身而言,对行政相对人的直接损害并不大(如游街示众、公开处理的时间并不长),但由于它是对行政相对人人格上的公开羞辱,是通过公开贬损其人格尊严的方式实现惩罚目的,因此对行政相对人造成的实际惩罚程度要远超过处罚行为本身所造成的惩罚程度,甚至可能会导致行政相对人难以承受的精神压力而选择自残乃至自杀,这严重违反了《行政处罚法》所要求的过罚相当原则。

之后国家市场监管总局制定的部门规章《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》(2021年)细化了这两项名单管理制度,其中将未在期限内公示企业年度报告/企业信息、公示信息中隐瞒真实情况的企业列入企业经营异常名录。马迅:《行政处罚决定公示——挑战与回应》,《江淮论坛》2017年第5期。在我国的失信联合惩戒制度中存着大量的类似规定,这也使得此类确认型声誉制裁广泛存在。[21]而依申请公开行政处罚决定由于需要依据当事人的申请进行公开,且公开的对象限于信息公开申请人本身,并未导致信息的公开传播,也就无法实现对声誉产生实际贬损的社会制裁,所以不属于本文意义上的声誉制裁。

由此,本文将在前人研究成果的基础上,运用韦伯意义上理想类型的学术工具,结合行政法律规范和执法实践中声誉制裁存在的复杂表现形式,依据行政执法机关在声誉制裁中所起到的主要功能差异,划分出具有相对统一法理特质的理想类型,然后探索各自包含的行政行为的法律性质及规范形态。这种类型声誉制裁的法律性质是行政执法机关实施的行政确认行为,主要法理特征在于它是对部分而非所有违法失信主体身份的公开认定。

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除了传统声誉制裁中的社会制裁之外,对于被列入严重违法失信名单的企业,还存在着由行政机关实施的进一步的国家制裁。[④] 学界关于行政处罚决定公开的专项研究主要包括孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,《中外法学》2021年第6期。

[13] 由于失信联合惩戒制度是以打造信用社会为目标,因此其中也包含了许多违反道德规则的行为,并非都是违法行为,因此有学者认为这一制度存在泛道德化的倾向。不同声誉制裁中包含行政行为法律性质和规范形态的不同,决定了其必须遵行的实体规则、程序规则与救济规则的不同,从而决定了实施法律控制的途径也就有所区别。参见丰雷、毛寿斌:《深圳公开处理百名卖淫女嫖客引来千人观看》,《南方都市报》2006年11月30日,第2版。这一规定中,市场监管机关作出的责令改正行为在法律性质上属于行政命令行为,是要求行政相对人履行第一性法律义务的意思行政行为。第二,处罚效果上的问题。例如在《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第十一条中规定,当事人在市场监督管理机关作出行政处罚、行政裁决等行政决定后,如果拒不履行其中确定的法律义务,则列入公开的严重违法失信名单。

换言之,行政执法机关在此类声誉制裁中的主要功能仅在于客观地公开违法事实,所以称之为公示型声誉制裁。这种食品安全风险公告虽然只是客观公开存在风险的食品及其相关产品信息,目的仅在于提醒社会公众可能存在的风险,但是公告内容中会包含相关食品的商家信息。

[32] 学者的研究也曾指出公告违法行为类似于间接强制中的执行罚。[31] 在行政法律规范中还存在着关于公开违法事实的一种特殊规范形态,此类法律规范表面上与行政确认行为类似,但是本质上却应属于行政强制执行。

这就导致在部门行政法律规范中存在诸多违反这种设定权的规定。广义上的通报批评不但包含了狭义上的通报批评,还包含了处罚力度更进一步的公开谴责。

[11]失信联合惩戒制度建设肇始于2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》,之后各级各类国家机关开始制定相关规范性文件,目前仅中央部门层面签订的涉及失信联合惩戒备忘录的数量至少已经有41个。于是,通过失信联合惩戒制度的链接功能,确认型声誉制裁中行政执法机关的行政确认结果被链接到其他成文法设定的惩戒措施中。这就与确认型声誉制裁相区分,后者是行政执法机关作出的行政确认行为,而非行政处罚行为,因此两者所应遵循的法律规则、程序等都存在显著差异。如果仅是一对一实施的警告,就不具有减损其声誉、降低其社会评价的功能,也就不属于处罚型声誉制裁。

[41]这些事例都表明行政执法中人格羞辱类的声誉制裁仍然存在。[28] (四)公开违法事实的强制执行 公示型声誉制裁的第四种情形是通过公开违法事实来实施行政强制执行,也即通过公开行政相对人的违法事实来强制当事人履行已经生效的行政决定。

因为声誉制裁的实现必须基于违法行为信息的传播或扩散来完成,只有违法行为信息的公开传播才能达到贬损声誉的效果。这类执法行为通常都是在人员流动性较大的区域(如旅游胜地、火车站等)出现,一次性交易的普遍存在使得依赖多次重复博弈的传统声誉机制难以发挥应有的行为约束作用,行政执法机关设置实体标识的行为使违法主体的负面信息便捷地传达至公众,一方面是对违法主体有效的声誉制裁,另一方面也能有力威慑其他潜在的违法主体。

也就是说,必须是公开实施的警告才有可能对被处罚人的声誉产生负面影响,才会属于处罚型声誉制裁。[⑨] 有学者认为列入行为属于行政处罚(参见张晓莹:《行政处罚视域下的失信惩戒规制》,《行政法学研究》2019年第2期),也有学者认为列入行为不属于行政处罚,而应属于行政事实行为(参见王贵松:《论行政处罚的制裁性》,《法商研究》2020年第6期)。

同时从以上的条文也可以推知,将违法事实通知违法行为人的亲属或熟人应属于行政执法行为的一个程序性步骤,其法律性质属于程序性行政行为。因此,需要对行政执法机关实施的声誉制裁进行有效法律控制,防止违法实施的声誉制裁对行政相对人的合法权益造成侵害。这些表现形式各异的声誉制裁广泛存在于各类行政执法活动中,相互之间存在着诸多重合,且有些具有法律规范的依据(如通报批评、主动公开行政处罚决定等),有些无任何法律规范依据(如游街示众等)。二、确认型声誉制裁的法律性质与规范形态 确认型声誉制裁是指行政执法机关将行政相对人列入公开的违法失信主体名单(如各个行政管理领域的黑名单),以行政权力认定其违法失信人的特定身份,从而达到减损其声誉、降低其社会评价的制裁方式。

此类处罚型声誉制裁不像通报批评类处罚型声誉制裁那样仅通过书面形式公开批评、谴责来达到减损行政相对人声誉的效果,而是通过限制行政相对人的人身自由,并强制将其公开示众、当众羞辱的方式减损声誉。并且这两份名单中的企业信息在国家企业信用信息公示系统中可供公开查询,各类社会主体都能在公示系统中检索到特定企业是否被列入这两份名单的信息。

警告作为《行政处罚法》设定的一般行政处罚种类,应该被理解为包含了诸多下位概念的概括性的上位概念。此类公示型声誉制裁中行政执法机关的公开行为本质上属于行政强制执行,它是在行政相对人不履行行政执法机关作出的行政决定时,通过公示其客观的违法事实减损其声誉,从而使其产生心理上的压力,迫使行政相对人主动履行已生效的行政决定。

这些行政措施都是由市场监管机关自己实施,它不同于市场监管机关之前作出的行政确认行为,而是依据行政确认的结果对行政相对人施加的其他损益性行政行为,与之前的行政确认一同构成了对企业的声誉制裁。参见古孟冬:《为了疫情防控,就可以搞游街示众?》,《河北法制报》2022年1月14日,第4版。

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